Kaiser/Köster/Seegmüller, Die öffentlich-rechtliche Klausur im Assessorexamen, 5. Aufl. 2019, Rn. 524 schreiben:
Der Anwalt kann eine solche rechtswegfremde Forderung vor dem ordentlichen Gericht einklagen und gleichzeitig im Anfechtungsprozess verwenden, da die zur Aufrechnung gestellte Forderung hierdurch nicht rechtshängig wird und damit der Einwand der entgegenstehenden Rechtskraft (§ 17 I 2 GVG) nicht eingreift.
Worüber könnte man hier stolpern?
Zunächst ist es richtig, dass eine Forderung durch eine Aufrechnung im Prozess nicht rechtshängig wird:
Die Aufrechnung mit einer Forderung im Prozeß macht diese nicht rechtshängig.
(BGH, Urt. v. 11.11.1971, VII ZR 57/70)
Das ist ein wichtiger Aspekt, der in Anwaltsklausuren häufig zu berücksichtigen ist.
Aber: Das hat mit dem Einwand entgegenstehender Rechtskraft nichts zu tun. Es geht insofern nicht um den Einwand entgegenstehender Rechtskraft. Vielmehr wäre es der Einwand der entgegenstehenden Rechtshängigkeit, der berührt wäre, wenn die Aufrechnung mit einer Forderung im Prozess diese rechtshängig machen würde (was sie aber nicht tut). In diesem Sinne heißt es in dem von Kaiser/Köster/Seegmüller in Fußnote 708 angeführten Beleg dann auch:
Im Grundsatz ist es möglich, einen Anspruch einzuklagen und zugleich in einem anderen Prozess zur Aufrechnung zu verwenden, da die zur Aufrechnung verwendete Forderung hierdurch nicht rechtshängig wird und damit der Einwand der entgegenstehenden Rechtshängigkeit (§ 17 I 2 GVG) nicht eingreift
(Kruse, JuS 2007, 1104)
Damit ist zwar § 17 Abs. 1 S. 2 GVG die relevante Norm. Diese bezieht sich aber auf die entgegenstehende Rechtshängigkeit und nicht auf die entgegenstehende Rechtskraft (so das Ausgangszitat):
Während der Rechtshängigkeit kann die Sache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden.
Man könnte vlt. noch ergänzen:
§ 17 I 2 GVG hat einen Bruder: den § 261 III Nr. 1 ZPO.
Aus § 261 III Nr. 1 ZPO (und nicht § 17 I 2 GVG) folgt, dass die Streitsache während des Zivilprozesses von keiner Partei anderweitig vor die Zivilgerichte gebracht werden kann. § 17 I 2 GVG erweitert gewissermaßen den Anwendungsbereich des § 261 III Nr. 1 ZPO (vgl. zum Anwendungsbereich der ZPO den § 3 EGZPO) und sagt, dass das nicht nur innerhalb eines Rechtswegs, sondern auch im Verhältnis der Rechtswege untereinander gilt.
Wenn der Beklagte im Zivilprozess mit einer Gegenforderung aufrechnet und diese Gegenforderung sodann vor einem anderen Zivilgericht einklagt, ist nur zu prüfen, ob der Zulässigkeit der Klage § 261 III Nr. 1 ZPO entgegensteht. § 17 I 2 GVG regelt diesen Fall nicht.
Danke für den Transfergedanken in Richtung auf den „Bruder“ in der ZPO!