Heute beschäftige ich mich damit, wie man in einer Klausur die Frage erörtern sollte, ob die Abtretung des Auflassungsanspruchs formbedürftig ist.

In der JuS 2015, 337 (340) schreibt Wolfgang Kaiser dazu:

V und Z haben sich gem. § 398 über die Abtretung der Forderung geeinigt. Der Abtretungsvertrag ist grundsätzlich formfrei; auch für die Abtretung eines Anspruchs auf Übereignung eines Grundstücks ist grundsätzlich keine besondere Form nötig.

Diese These, die nicht weiter begründet wird, belegt Kaiser dann wie folgt:

S. nur Palandt/Grüneberg (o. Fn. 1), § 398 Rn. 6.

Wir wissen nun, dass eine solche knappe Darstellung ausreichend wäre, wenn Kaiser unsere Klausur korrigiert. Wie sieht es aber bei anderen potentiellen Korrektoren aus?

Dazu schauen wir uns die Klausur von Chris Thomale in der JuS 2013, 42 (44) an. Hier heißt es:

Auf Grund ihrer schriftlichen Vereinbarung mit I könnte H den Auflassungsanspruch der I im Wege der Abtretung gem. § 398 erhalten haben. Eine entsprechende Einigung der Parteien liegt vor. Fraglich ist allein, ob diese Vereinbarung gem. §§ 311 b I 1, 128, 125 formwirksam ist.

Ein erster wesentlicher Unterschied zu der Vorgehensweise von Kaiser liegt darin, dass Thomale die Frage nach der Formbedürftigkeit normativ bei §§ 311b I 1 , 128, 125 BGB verankert.

Nun diskutiert Thomale die Problematik, ob die Abtretung des Auflassungsanspruchs nach §§ 311b I 1, 128, 125 BGB formbedürftig ist.

Dies ließe sich mit der Begründung in Zweifel ziehen, dass § 311 b I 1 Var. 2 auch den Eigentumserwerber durch Warnung, Beratung und Beweissicherung schützen will.

Damit stellt der Autor also zunächst auf den Schutzzweck der Norm ab. Das ist ein allgemeines Argumentationsmuster, das wir uns merken sollten.

Damit würde aber zunächst verkannt, dass § 311 b I 1 seinem Wortlaut nach nur Verpflichtungsgeschäfte betrifft. Die Abtretung ist aber ein Verfügungsgeschäft.

Besondere Bedeutung sollte bei jeder Argumentation auch der Wortlaut der Norm haben, mit der wir arbeiten. Deshalb ist es so wichtig, die Problematik normativ zu verankern. Nur dann steht uns ein Wortlaut zur Verfügung, den wir zur Argumentation heranziehen können.

Auch unter wertenden Gesichtspunkten will nicht einleuchten, dass die dingliche Auflassung gem. § 925 keiner notariellen Beurkundung bedarf, dass dies aber umgekehrt bei der bloßen Abtretung eines Auflassungsanspruchs der Fall sein soll.

Diese wertende Überlegung können wir uns leicht merken. § 925 BGB ist eine aus dem Immobiliarsachenrecht bekannte Norm, die wir hier heranziehen können.

Zudem kann aus § 1821 I Nr. 2 Var. 1 der Umkehrschluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber dort, wo er auch eine Forderung, die auf ein Immobiliarrecht gerichtet ist, erfassen will, dies ausdrücklich tut und somit im Fall des § 311 b I 1 insgesamt weder für das Verpflichtungsgeschäft noch für die Abtretung gewollt hat.

Auch § 1821 BGB ist nicht so exotisch, wie es vielleicht auf den ersten Blick scheinen mag. In § 1643 BGB sind in Bezug auf das Minderjährigenrecht genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte zu finden. Dort wird in Absatz 1 auf § 1821 BGB verwiesen. Es handelt sich bei § 1821 BGB also um eine Norm, die uns in anderen Zusammenhängen bekannt ist, die wir gedanklich nun nur noch zusätzlich in Bezug auf die Abtretung des Auflassungsanspruchs „abspeichern“ müssen.

Wir sehen: Im Zweifel sollten wir die Frage, ob die Abtretung des Auflassungsanspruchs formbedürftig ist, nicht in einem Satz verneinen, sondern zumindest kurz diskutieren.

Besondere Vorsicht ist bei dem Problem auch deshalb angebracht, weil man unter Schutzgesichtspunkten leicht auf die Idee kommen könnte, dass die Abtretung des Auflassungsanspruchs gem § 311b I 1 BGB formbedürftig ist. Letztlich überzeugen aber die Wortlaut-, Wertungs- und System-Erwägungen, die Thomale nennt.

Schade ist, dass die JuS dieses Problem in den Klausuren nicht einheitlich behandelt. In der einen Fall-Lösung wird die Problematik in einem Satz abgehandelt, in der anderen Fall-Lösung wird sie ausführlich diskutiert. Als Klausurant steht man dann etwas ratlos da und weiß nicht, was im Examen tatsächlich erwartet wird. Im Zweifel sollte man natürlich den sicheren Weg gehen. Aber wie kann man ihn kennen, wenn man nicht zufälligerweise schon die Klausur in der JuS 2013, 42ff gelesen hat? Wer nur die Klausur in der JuS 2015, 337ff gelesen hat, weiß womöglich gar nicht, dass die Problematik diskussionswürdiger ist als dargestellt.